庄加园：禁止债权让与约定的效力模式解析——以《德国商法典》第354a条的法教义学分析为基础｜民商辛说

摘要：我国《合同法》第79条所规定的禁止债权让与的约定在实践中屡见不鲜，但该约定究竟发生何种效力，学界仍有分歧。本文拟借鉴《德国商法典》第354a条的教义学构造，分析该条所确立的“债权让与绝对有效与债务人广泛保护的新型结合”模式，并通过与相对无效模式的比较，反思绝对无效学说对于债务人“过度溢出”的保护功能。同时，也对目前我国具有代表性的、保护善意第三人的立法模式进行深入分析，并指出其缺陷与不足。由此，本文建议在我国现有法律框架内，借鉴债权让与相对无效的教义学构造来解释禁止债权让与的约定，以达到保障债权流通与债务人保护之间的平衡。

关键词：债权让与  禁止让与  相对无效  债务人选择权  善意第三人

引言

本文讨论的是《合同法》第79条但书之二——当事人约定不得转让的债权。该条所称的“债权转让”，学理上也称为债权让与。两者均指在不改变债权内容的情况下将债权移转于他人，本文依然沿用债权让与的传统称谓。

合同当事人约定禁止债权让与的情形并不少见，这一约定究竟发生何种效力，法律却未有明文规定。由此学说上争论不断：违反该约定的债权让与究竟是绝对无效，还是不能对抗善意第三人。[1]继受法国家在解释本国法不明时，参考外国立法例，亦为常事。对此，我国学者常引用德国民法典第399条第2小项，认为德国立法采取债权让与绝对无效的模式。[2]殊不知德国早在1994年就在商法典中加入第354a条，对民法典中的绝对无效模式予以修正。即便有文献提及《德国商法典》第354a条[3]，也只寥寥数语，[4]或者语焉不详，引入误解。如某文论道：“如果双方约定不得让与的权利产生于商业实践中，或者债务人是一家政府机构，则该禁止让与条款无效”。[5]由此无从知悉，该条款究竟适用于何种债权；也不知受让人与债务人各自获得何种的权利，更不知禁止让与的条款究竟是绝对无效，或是相对无效，抑或是对于善意第三人有效？

鉴于目前研究多关注于介绍外国法条文，本文拟分析《德国商法典》第354a条的教义学构造，以期促进债权的融资与担保功能，并为我国对禁止债权让与约定的研究提供比较法上的学理支持。

一、引入《德国商法典》第354a条的动因

《德国民法典》第399条第2小项明文规范了“禁止债权让与”。帝国法院在RGZ 136，95案中认为，这类约定夺走了债权可转让的特性，违背该协议的债权让与就不能将债权人的权利转让于受让人；而使让与人仍然享有这一权利。[6]所以，债权让与按照在当事人订有禁止约定的情形下无效，[7]但若债务人事后同意债权让与，则可使之有效。[8]由此，通说认为禁止债权让与的约定无效，这对各领域的债权流通都发生很大的阻碍作用。

首先，禁止债权让与的约定限制了金融机构适用债权让与。无论是普通的债权让与，还是担保型的债权让与，抑或是金融机构偏爱的债权概括让与（Globalzession），[9]只要合同当事人订有禁止让与的约定，受让人都无法从让与人处获得债权。其次，基于货物交易的债权流通中，延长所有权保留的供货商在禁止让与约定的框架下也无法受让债权。[10]当所有权买受人转让在所有权保留的货物时，所有权保留买受人需要得到出卖该货物的债权，以替代这些被出卖的货物。倘若所有权保留货物的买卖合同已约定禁止让与由此发生的债权，所有权保留买受人便无法受让该债权。根据调查，几乎所有的德国大型企业都在一般交易条款中禁止基于供应货物与提供劳务所发生的债权让与。[11]此外，公权机构也在广泛的委托与给付交易条款中，要求转让对其的工资债权必须遵守特定的业务要求与形式要求，或者只有经其同意才能转让。[12]

随着禁止债权让与约定阻碍债权流通的弊端日渐明显，反思之声日渐增多。1976年召开的第51届德国法学家大会曾经呼吁，完全废止《德国民法典》第399条第2小项。[13]此外，德国著名学者卡纳里斯著专文，呼吁以相对无效的立法模式取代目前绝对无效的通说。[14]面对一浪高过一浪的呼声，德国联邦议会组织了专项立法修改的调查。它们认为，禁止债权让与约定改革的首要目的在于，便于由货物供应与劳务提供所生的债权可用于融资。同时，债务人在货物交易中也具有合法的利益，要求清晰地进行交易结算，而不因债权让与加重其履约成本。[15]尤其当大中型企业或金融机构作为债务人时，它面对的是大量的、分散的中小债权人（比如供应商、批发商、零售商等客户），如果任由他们转让债权，无疑会增加债务人履行债务的负担，由此损害了债权让与后的债务人利益。所以，此次改革既要保证被让与债权的流通性，同时又要确保改革不能超过保护债务人的合理限度，以求达到债权受让人与债务人利益的平衡。[16]

二、《德国商法典》第354a条的基本内容

《德国商法典》在1994年的改革中增加了第354a条，根据该规定，如果发生债权的法律行为对双方当事人都是商行为，或者债务人是公法上的法人或公法上的特殊财产[a1] ，尽管当事人特约禁止债权让与，金钱债权的让与仍然有效（第354a条第1款第1句）。同时，该条又是强行法规定（第354a条第1款第3句），[17]当事人不得通过协议排除或限制它所包含的规则，[18]否则该约定当然无效。

1．物的适用范围

第354a条所要确保的情况是：尽管民法上存有禁止让与的约定（《德国民法典》第399条第2小项），但让与人仍能有效让与金钱债权。所以，从该条的目的来解释，它不仅涉及禁止让与的约定，而且也适用于限制让与的约定。后者还必须包括禁止债权出质、限制型的禁止债权让与、或形式上的要求，如规定债权让与或出质必须经债务人同意，或者通知债务人。[19]根据联邦最高法院的判例，限制债权让与的约定，如同绝对禁止让与的约定一样无效。[20]因为第354a条如仅针对禁止让与的约定，而不规范限制让与的这类约定，它就不能实现立法者所预定的目标。[21]

此外，不同于民法上规范的所有种类的债权，第354a条适用的对象仅为金钱债权，并不是某文所称的所有 “约定不得让与的权利”。[22]新规定并未触及物的给付、劳务给付、承揽给付所发生的债权。[23]提供新产品的合同或贷款合同中返还被给付的担保物，也都不在该条的范围之内。由于调整对象只限于金钱债权，其他非金钱债权若违反禁止让与的约定依然绝对无效。另外，与交互计算相关的债权（《德国商法典》第355条）由于作为当事人整体交易中的债权，不能被分离而个别转让，且根据法律规定也不具有转让性，因而不适用第354a条。[24]

2．人的适用范围：双方商行为与作为公权机关的债务人

由金钱关系所发生的法律关系必须不仅对债务人（约定禁止债权让与条款的使用者），而且对债权人也是商行为。债权人与债务人都必须是《德国商法典》第1条以下所规定的商人。另外，第354a条还适用于公法人或公法特殊财产的债权。[25]

由此，第354a条终于清除了实践中对以上两类债权的让与限制。但它作为适用于商人间交易的新规则，实际有益于信贷机构、保理机构与所有权保留供应商及其他（尤其是无担保）债权人的商业交易，它存在着明显的局限性。实践中常见的禁止工资薪金转让，以及保险（比如人身保险）中的一般交易条款中的通知要求，还是未受此次商法改革的触及。[26]此外，自由职业者，如建筑师、律师、税务师与经济审计师，根据通说也不能适用第354a条。[27]对此，无法回答的问题是：劳动者应用其债权于信贷担保时，为何不应享有同样值得保护的利益？[28]虽然这些债权人与中小企业相比，并非保理机构感兴趣的客户，但这并不构成法律歧视的合理依据。所以，卡纳里斯对于第354a条排除适用工资薪金债权的立场，尖锐地提出批评：这是“立法者严重的社会政治的大错误”，它导致了一个“极其严重的评价矛盾”。[29]

3．法律效果

（1）债权让与依然有效

尽管民法上的债权让与（《德国民法典》第399条第2小项）绝对无效，[30]但根据第354a条第1句，与禁止约定相违背的债权让与“仍然有效”。这里的“有效”所指的是“处分的效力”。它主要涉及基于法律行为的债权让与的效力（《德国民法典》第398条）。[31]据此，受让人成为新的债权人后，就获得了与所有法定权限（Rechtszuständigkeit）相关联的权限。也就是说，他有权对债务人主张债权：行使收取、催告与起诉的权利。此外，他还可以通过转让与出质来处分债权。

（2）让与人的受领权限

尽管债权让与有效，债务人仍能以免责的效力向原债权人清偿债务（第354a条第2句）。这是因为让与人保留了法定的受领权限（Empfangszuständigkeit），得以接受金钱债权的给付。[32]这一法定权限导致清偿（债务消灭）效力的发生不由受让人（新债权人）决定。相反，立法者要借助于“免责效力”来确保实现债务人的利益，[33]使他依然可以向让与人清偿。由于债权让与有效，债权的受领权限如今被分别赋予受让人与让与人，这样的状况明显不同于受让人原先单独享有受领权限的情形。

由于债权移转于受让人（新债权人），让与人（旧债权人）失去其原先行使债权的所有权限：要求债务人履行债务，在必要时宣布债务到期，催告债务人履行债务并提起诉讼。尽管让与人获得了法定的受领权限，但他却不再享有收取债权的（法定）权限，而只能被动地受领债务人给付，以使债务消灭。[34]

第354a条第2句规定债务清偿具有免责效力。受让人必须将债务人的给付视为对他自己的清偿债务人，所以，债务人对让与人的给付能够对有权的受让人发生效力。受让人只对让与人享有不当得利返还请求权（《德国民法典》第816条第2款）。[35]

（3）债务人的选择权

此次商法新规则的特点在于，债务人得到了选择权。基于让与人的法定受领权限，债务人还可通过对让与人的给付达到清偿债务的目的（第354a条第1款第2句）。[36]这一额外的债务清偿途径使得债务人具有选择权，可以选择向受让人履行，也可以选择向让与人履行，其中的任意一个履行都能发生债务清偿的效力。这一立法设计主要基于以下的考虑：一方面，第354a条不想让禁止债权让与的约定阻碍债权让与；另一方面，它又要避免由于债权人变更给债务人带来的履行负担。该条所追求的债务人保护理念允许债务人自己来决定是否根据变更的权利状况来进行调整，即是否对新债权人进行给付。[37]

受让人虽然根据第354a条第1句成为了真正的债权人，有权向债务人要求履行债务，但债务人依据第354a条第2句所得到的选择权，可以拒绝向受让人清偿债务。如果受让人在民事诉讼中向债务人提起该诉讼请求，那么债务人可根据他的选择权提出抗辩：债务人可以不向受让人进行给付，而对让与人履行债务。这样一来，受让人的起诉如果未含以下限制：被告（债务人）可以向让与人给付来替代向原告（受让人）的给付，它就会由于缺乏理由而被（部分地）驳回。[38]受让人为避免其对债务人的要求履行债务的诉讼请求被法院驳回，只能在诉讼中主张“请求判决被告向原告支付，或者向某人（让与人）支付”。[39]

（4）小结

通过这一商法新规则，债权让与得以无视禁止让与的约定而发生，从而使得债权的转让能力得到保护。同时，让与人的法定受领权限确保了债权让与不致造成债务人的负担，使他可以向原债权人（让与人）履行债务，达到清偿的效果。最后，债务人的选择权又使他得以根据对他有利的债务履行状况，选择向让与人与受让人中的一人进行给付，以实现债务清偿。

三、引入《德国商法典》第354a条对债权让与的影响

由于该条款的引入，在债权让与生效的情形，受让人（第三人）获得了转让的金钱债权，即使让与人（债权人）的债权人扣押该债权，受让人也能根据《德国民事诉讼法》第771条提起第三人异议之诉；在让与人破产时，受让人可以依据《德国破产法》第49条行使别除权。如此，受让人的利益得到了足够的保护。以下将结合该条的适用范围进行详细的说明。

1．对信贷担保领域的影响

此次引入第354a条，大大加强了担保型债权让与在货物交易与金融交易中的功能。所有权保留买受人或借款人，基于债权预先让与或债权概括让与的条款，能将禁止让与或限制让与的债权转让给他们的所有权保留供应商或贷款人。当让与人破产时，所有权保留供应商或贷款人就能获得对债权的别除权，或者对破产管理人所收取债权款项的替代别除权。[40]担保让与人（所有权保留买受人、或借款人）由此得到授权，得以在正常经营范围内，转让所有权保留项下的货物或让与担保的动产，或者转让加工（《德国民法典》第950条）且（或者）附合（《德国民法典》第946条）后得到的新物。交易中的受让人由此可以根据有权处分而取得该物的所有权，不必援引善意取得的主观要件，即他不知或无重大过失而不知让与人无所有权（《德国民法典》第932条）或无处分权（《德国商法典》第366条第1款）。同时，第354a条也为保理机构清除了一个交易障碍。它们可以在新规定生效的范围内有效地受让金钱债权，并在让与人被强制执行或进入破产程序时获得保障。尤其是取回权（在真正的保理中）或别除权（在不真正的保理中）发挥了作用。[41]

在禁止让与的债权被多次转让的情形下，新规定较民法中的禁止让与约定取得了重大的进步。依据该规定，只有首次债权让与有效，之后的让与由于让与人缺少处分权而无效。不过，通说允许债权人嗣后追认，以使债权让与生效。[42]这样一来，债权人最先追认的的债权就首先发生效力，由此打破了“先来先得”的原则，使得让与的效力不再按照债权让与的发生顺序，而是完全取决于债权人的追认，由此导致了交易不稳定的后果。新规定使得首次债权让与即生效力，排除了效力待定状况，因而提高了交易的安全性。[43]

在让与人陷入强制执行与破产程序的情形，由于债权已被转让给受让人，所以债权让与不受影响。具体而言，让与人的债权人启动强制执行程序对让与债权进行扣押时，并使扣押债权的决定被送达让与人，由于违反禁止让与约定的债权仍被有效地转让给受让人，所以，该扣押决定并无效力。对于产生让与人债权被有效扣押与收取债权的这一表象，受让人有权根据《德国民事诉讼法》第771条提起第三人异议之诉。[44]当让与人进入破产程序时，被转让的债权基于第354a已经不再属于破产财产，破产管理人也无权收取该债权。[45]受让人对于已被转让的而尚未被履行的债权享有取回权（《德国破产法》第47条）。如果债务人已向破产管理人给付，那么受让人对于被违法收取的、在破产财产中仍然可以分离的既存款项享有替代取回权（《德国破产法》第48条[Ersatzaussonderungsrecht]）。在担保型债权让与发生时，如果让与人破产，那么受让人根据债权让与的担保目的享有别除权（《德国破产法》第51条第1项）。在债务人向破产管理人为上述同样的给付，或受让人违法收取债权时，如果该款项在破产财产中仍然可以分离，那么担保受让人对此享有替代别除权（类推适用《德国破产法》第48条）。

2．对立法领域的影响

随着第354a条于1994年生效，以及1998年12月1日《国际保理业务统一公约》（渥太华条约）在德国生效，禁止债权让与的约定适用三种不同的效力模式。[46]

第一种模式，即适用《德国民法典》第399条第2小项的规定，债权让与绝对无效，受让人原则上不能取得债权，除非债务人事后追认债权让与的效力。第二种模式是商法典模式，即适用第354a条，债权让与的效力不因当事人禁止债权让与的约定而受到影响，受让人由此获得债权；为保护债务人利益，使他具有选择权；受让人在债务人拒绝对其履行债务时，不能直接由债务人获得清偿。第三种模式是《国际保理业务统一公约》第6条的规定，债权让与发生绝对的效力，让与人获得债权；禁止约定只在当事人之间发生效力，也就是说，让与人违反禁止债权让与的约定，只承担损害赔偿责任。

民法典的绝对无效模式屡遭批评。卡纳里斯教授指出，禁止债权让与的约定绝对无效，导致了近乎无限的债务人保护，超出了原来禁止债权让与约定所追求的保护债务人目的的范围，具有“过度溢出（überschießende）”的作用，并因此违反立法的最初目的。[47]相较而言，无论是相对无效的模式，还是商法典第354a条的模式，债务人都有权拒绝向受让人履行债务。他可以不受债权人变更的影响，依然向原债权人清偿债务，而不必增加履行债务的负担。这样的立法模式已足以实现保护债务人的目的。采取禁止债权让与绝对无效的模式，则使债权丧失转让特性，进而阻断债权的流通能力，有杀鸡取卵之嫌，得不偿失。

德国立法者在商法典中引入第354a条时，对于禁止债权让与条款，谨慎地采取了民商事领域相区分的立法模式。正如上文所示，这一区别对待缺乏理由，立法者不能由于保理机构对于这些债权无利可图，而维持这一禁止与限制。对于禁止债权让与约定保护范围的“过度溢出”，有必要在整个私法领域加以废止。

第三种模式使得禁止债权让与约定只在当事人之间发生效力，与德国学说与判例重视保护债务人利益的立场有很大偏离。值得注意的是，一贯重视保护债务人利益的德国，并没有如法国、拉脱维亚等国那样，根据该公约第18条的规定采取第6条第2款的保留模式：“如果在货物销售合同订立时债务人营业地位于一个已经根据本公约第18条做出声明的缔约国内，则此种转让对债务人无效。”[48]这一保留使得债权让与相对无效，即仅对债务人无效。由此可知，对于国际保理业务所涉及的债权，德国立法者宁可牺牲对债务人的保护立场，也要保障债权的流通与自由转让。

四、《德国商法典》第354a条与相对无效模式在教义学上的构造区别

在起草第354a条之时，立法者考虑到为保护禁止让与约定中第三人的利益，使得违反该约定的债权让与仅发生相对无效的效果。[49]相对无效模式与第354a条[50]相比，具有很多相同之处。两者都通过分离名义债权人的权能，来达到保护债务人的目的。也就是说，两者在教义学上使得债权的权能发生了分裂：在相对无效模式下，受让人依然是债权人，但转让债权的受领权限与收取权限都由让与人享有。所以，受让人不得向债务人主张收取债权与受领清偿。而第354a条又额外赋予债务人以选择权，使他可以从让与人与受让人中选择一人进行清偿，由此使得受让人可能获得受领权限。从转让债权的命运来考察，由于被转让的债权已经脱离让与人的责任财产，并归属于受让人，因此两者在对让与人的强制执行程序中都给予受让人提起第三人异议之诉的权利，[51]在让与人的破产程序中都受让人都享有取回权或别除权（担保让与债权的情况），[52]由此，当让与人陷入强制执行或破产程序时，受让人依然能够获得充分的保障。

不过，立法最后转而采用了“债权让与绝对有效与债务人广泛保护的新型结合”模式。[53]它与草案中的相对无效模式相比，具有以下优点：

1．受让人缺少收取权限不便其实现债权

根据第354a条，受让人可以基于自身权利来主张债权，并以自己的名义行使。而在相对无效的情况下，受让人最多在让与债权被扣押的特殊情况下才可以享有类似地位，其他情况下只能借助尴尬的法律扩张来得到适用。[54]

具体而言，若债权让与相对无效，受让人便不能要求债务人履行债务。[55]他虽受让债权，却由于禁止约定而不能要求债务人履行该债务；换句话说，只有让与人才能要求债务人向其履行债务。受让人虽然是债权人，却不能收取债权。收取债权的权限（Einziehungsbefugnis）与受领权限仍然由让与人享有。

不过，让与人可借助于《德国民事诉讼法》第851条第2款，对让与的债权进行扣押。这里存在的逻辑悖论确是，扣押的债权是扣押申请人自己的债权！对此的合理解释只能是：一方面，在当事人具有值得保护的利益时，可以对自己的权利进行扣押；另一方面，就受让人与债务人的关系来看，让与人并没有被视为债权人。[56]倘若扣押自己的财产得以成立，那么受让人还必须得到针对让与人的执行名义。这样就需要向债务人披露债权让与，在实践中会给让与人造成诸多不便。因为债权让与通常都是隐秘进行，[57]以避免引起对让与人资信的怀疑。

2．受让人的债权人扣押债权时“双重扣押”的缺陷

两者的另一区别出现于受让人的债权人扣押债权时。在相对无效模式下，受让人的债权人仅能采取双重扣押的方式。[58]也就是说，受让人的债权人先申请扣押让与人对债务人的债权，且基于该地位而适用《德国民事诉讼法》第851条第2款，针对让与人对债务人的请求权进行强制执行。[59]

双重扣押的方式在此未必能较好地发挥作用。主要原因有二：第一，受让人除了对让与人享有债权之外，还必须取得执行名义；第二，受让人的债权人在扣押受让人对让与人的请求权后，原则上只能就第二个被扣押债权的范围而为主张。[60]相对无效的症结在此表现得很明显：如果债务人向让与人的债权人主张该禁止债权让与的约定，那么让与人就必须再次主张债权，该债权必须再次可为让与人的债权人的强制执行所及。由此应考虑的是，在债务人行使选择权前，就对让与人财产进行扣押。当债务人选择向让与人履行债务，且让与人获得给付时这一扣押就能保证时间上的优先顺位。[61]

因此，第354a条“让与绝对有效与债务人广泛保护”的立法模式可以被看作是相对无效立法模式的一个“改良版”，两者在本质上没有太大的差别。

五、《德国商法典》第354a条对我国《合同法》第79条“但书之二”的借鉴意义

根据以上论述，倘使禁止债权让与约定发生绝对无效的效力，无疑超出了保护债务人的目的。绝对无效的法律效果不仅在注重快捷流通的商事领域应被抛弃，而且在民事领域中也缺乏正当化的基础。同样，对债务人的过度保护，使得让与人依然享有债权，而受让人不能得到债权。倘使债权受到禁止让与约定的约束，在让与人被强制执行或进入破产程序时，受让人的法律地位就和让与人的无担保债权人并无二致。受让人作为普通债权人，在破产程序中只有理论上的清偿可能性，在实践中却无法实现其权益的保护。因此，果断地在我国《合同法》第79条“但书”之二中舍弃绝对无效的教义学构造，当是上上之举。对此，学界基本上达成了共识。[62]

在舍弃绝对无效的法律效果后，禁止债权让与约定究竟应发生何种法律效果，主要有以下三种思路可供考虑。第一种思路是接受《国际保理公约》第6条的立法例以及《美国统一商法典》的立法路径，使得禁止债权让与的约定仅在双方当事人之间发生纯债法上的效力。违反禁止让与约定的债权人仅对债务人承担损害赔偿责任。第二条思路就是借鉴日本、我国台湾地区保护善意第三人的立法例，使得禁止让与的约定不能对抗善意的受让人，[63]即受让人在不知禁止让与条款的情况下，接受了转让的债权，该转让行为有效，第三人成为新的债权人。原债权人就转让行为造成的债务人利益损害，向其承担违约责任。[64]在受让人恶意场合，或者受让人虽属善意但却有过失场合，此时的债权不具有让与性，宜采“物权的效力说”，债权让与相对无效，即仅债务人可以主张该债权无效。[65]第三种模式可采用债权让与相对无效的模式，无须区分受让人是否善意，违反禁止让与约定的债权让与只对债务人无效，对其他人而言，让与人仍然获得了债权。以此保护债务人的权益不因债权让与而受到影响。

第一种纯债法效果模式，为国际上的一些法律文件所采用，如《联合国国际保理公约》、[66]《联合国国际贸易应收帐款公约》及《美国统一商法典》（2001年修订）均否定了禁止债权让与约定的对外效力。这不仅反映了商事流转便捷、迅速的要求，而且符合合同的相对性原则，具有合理性。[67]不过，完全无视当事人债权让与的约定，仅使得原债权人（让与人）对债务人承担损害赔偿责任，则忽视了对债务人的保护。正如我国学者指出的那样，这一规则以牺牲债务人保护为代价，注重债权的流转性和交易性，因此主要适用于保理业务、国际应收款转让业务和金融机构的让与担保领域。[68]倘若这一纯债法上的法律效果在整个私法领域发生，则对债务人保护至为不利。考虑到我国尚未加入《国际保理公约》，倘若在《合同法》第79条“但书”之二断然采取此种纯债法的效果，则显得过于激进，对于债务人的保护有欠考虑。

第二种模式即保护善意第三人的模式。在债权让与的领域，引入受让人是否知道禁止让与约定的判断标准，以受让人的“善意”来作为衡量法律效果的准绳。但债权并非存在的实物，而是人类思维之产物，并不能如善意取得物之所有权一般，以信赖动产占有或动产占有移转作为善意的基础。债权只是特定行为人要求为特定行为的权利，具有相对性和秘密性，第三人一般无从得知权利其其变动的真实状态。[69]如果不存在证券化债权的转让，受让人原则上也不能取得根本不存在的债权。因此德国法上并无所谓善意取得债权之说。若将受让人知道禁止债权让与约定存在，直接称为“善意”，其理论基础显然存有疑问。

其次，保护善意第三人的模式还需要解决善意与恶意的识别标准问题。虽然很多学者都赞同以第三人的善意来作为保护模式，但却很少论及区分第三人善恶意的标准。存有疑问的是，是否需要借鉴动产善意取得的标准，将第三人明知或由于重大过失而不知作为恶意。如这一问题得到肯定，那么转让债权时，受让人（第三人）是否负有义务调查被转让债权是否被让与人（债权人）和债务人约定禁止让与？因为根据经验而言，第三人明知被转让债权被禁止转让的情形通常并不多见，此处的恶意应该多指“由于重大过失而不知”。为明确这一重大过失的涵义，有必要明确受让人是否负有义务（Obliegenheit）询问让与人该债权已被禁止让与，在日常交易中是否存在着这一交易习惯？考虑到格式合同的大量运用，债权禁止让与的约定大多都在格式合同时被加以规定，受让人可能并不知晓，或者也没有兴趣去调查该情况。让受让人负担这一不真正义务，会影响到交易快捷，阻碍债权流通。上述有关债权让与的国际公约，没有采用受让人的善恶意作为标准来区分债权让与的效果，可能也是出于这一考虑。

最后，关键问题在于这一模式的法律效果。主张这一模式的观点认为，当第三人（受让人）为善意时，他能主张对债务人的抗辩。而债权效果说主张：受让人与让与人间的合同仍然有效，仅债务人得提出恶意抗辩，如第三人为善意，则他不得为此抗辩。其含义为：当受让人为善意时，债权让与合同有效。待债务履行期届至时，受让人有权要求债务人清偿。但是债务人仍可追究让与人的违约责任。[70]物权效果说则认为，债权人对此特约，不仅负有不得让与的义务，而且债权也因此丧失其转让性，违反此约定所为债权让与不生效力，此特约系为债务人的利益所设定，不仅应由债务人主张不生效力，也可以由第三人主张。它所发生的效力，是绝对的无效，而非仅可由债务人抗辩。[71]

那么，这一模式下的法律效果究竟回到了绝对无效的模式（物权效果说），还是采用纯债法的效果模式（债权效果说），依然有待澄清。倘使当第三人为恶意时，采用所谓的物权效果说，而使债权让与无效，其合理性正如本文所质疑的绝对无效模式的“溢出效力”那样，重蹈过度保护债务人的覆辙。既然禁止债权让与约定不能阻止债权移转的立场得到肯定，那么债务人为恶意时的“物权效果说”基于同一理由也不能获得足够的支持。在第三人为善意的情况下，采用纯债法的效果模式，固然有促进债权流通的作用。但“债权效果说”以牺牲债务人利益为代价而促进债权流通，与上述纯债法的效果模式（第一种模式）存在同样的缺陷，它的适用范围应只限制在注重快捷的商事交易中，若扩大到整个私法债权领域，则未必妥当。

由此可知，保护善意第三人模式中的“善意”的理论基础存有疑问。另外，善意的区分标准也不明确。其法律效果显然采用了绝对无效和纯债法模式的结合，这一结合模式对于债权流通的保护力度不如纯债法效果模式（即物权效果说、绝对无效模式），并且还部分地走回了过度保护债务人的老模式（即债权效果说、纯债法模式）。

第三种相对无效模式，是为了纠正绝对无效的法律后果所采取的修正措施。正如本文的主旨所述，禁止债权让与的约定只是为了使债权人的变更不致增添债务人履行债务的负担，因此债权让与无须发生禁止债权人变更的法律效果，只要使获得债权的受让人不能向债务人主张权利即可满足这一目的。为此，它的教义学构造基础是由于禁止债权让与的约定，而使得债权的权能发生了分裂：受让人依然是债权人，但是该转让债权的受领权限与收取权限都由让与人享有，也就是说，受让人不得向债务人主张收取债权与受领清偿。它的缺陷如上文所述，与债务人具有选择权的第354a条相比较，受让人由于缺乏债权的收取权限，不能向债务人主张权利，同时也影响到了他的债权人扣押该转让债权在强制执行法上的效果。

总体来说，相对无效模式还是兼顾了债权流通与债务人保护的目的，较好地实现了让与人与债务人之间利益的平衡。因此，作为两大法系妥协产物的《国际保理公约》，一方面允许债权让与不受禁止债权让与约定的影响，采取了纯债法的效果模式；另一方面又允许缔约国根据第18条采取保留措施，同意该法第6条第2款，使得缔约保留国的债务人可以主张禁止让与约定的相对无效，而使得债权让与对他不发生效力。保留相对无效的模式在《国际保理公约》中牺牲保理债权的流通性，以换得保护债务人的效果，在保理业务中是否值得，颇具检讨价值。但是在不牵涉到国际保理业务的内国法领域，这样一种妥协模式，仍然不失为一个较好的选择。

六、结论

目前我国对于债权让与禁止约定的论文多只停留在引进各国立法例的层面，对于债权让与禁止约定的教义学构造尚无足够的重视。因此本文才以教义学上的相对无效模式（也包含第354a条）为例，阐述其法律效果。

债权让与的绝对无效模式以牺牲债权流通性为代价换取了对债务人的过度保护。它对债权让与人与受让人的不利益，乃至整个债权流转的负面影响，已经日益明显。不过，对于禁止债权让与条款所给予债务人的保护，并不应该完全予以放弃。因为债权让与不应对债务人履行债务造成负担，原则上仍应对债务人的这一利益进行保护。

若使禁止债权让与条款发生相对效力，既可以促进债权流转，又不致增加债务人履行债务的负担。由此，债权的权能在教义学上发生分裂：受让人依然是债权人，保证了债权的流通机能，同时该转让债权的受领权限与收取权限都由让与人享有，使得受让人不能向让与人主张债权，保障了债务人权益不因债权人的变更而受到影响，兼顾债权流通与债务人保护的两大目的。

因此，笔者建议，就目前《合同法》第79条“但书”之二的禁止债权让与约定而言，在现行法的解释中，应该尽早抛弃绝对无效的解释立场，而采用债权让与相对无效的模式。第354a条的立法模式，与相对无效的解释立场并无本质区别，只是赋予债务人选择权后，在处理某些问题上更优于相对无效的模式。所以，我国今后的立法中可对此予以借鉴。

注释： 

<span style="color: rgb(136, 136, 136);font-family: -apple-system-font, BlinkMacSystemFont, " arial,="" yahei",="" "microsoft="" ui",="" yahei="" gb",="" sans="" "hiragino="" sc",="" "pingfang="" neue",="" helvetica="" 14px;"="">[1]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第132页，转引自韩世远，《合同法总论》，法律出版社2011年版，第468页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第209页；李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第417页；隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社  年版，第273页；申建平：《禁止让与条款效力之比较研究》，载《环球法律评论》2008年第6期，第59页。

[2]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第417页。

[3]以下所称第354a条，所无特别标注，仅指《德国商法典》的第354a条。

[4]李永峰：《债让让与的若干争议问题——债务人与债权人的利益冲突与整合》，载《政治与法律》2006年第2期，第68页。

[5]申建平：《禁止让与条款效力之比较研究》，载《环球法律评论》2008年第6期，第52页。

[6]RGZ 136, 395, 399. 转引自Claus-Wilhelm Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, in: Festschriftfür Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heiderberg 1992, S. 14. 据此，禁止债权让与的约定并不属于《德国民法典》第137条所规定的基于法律行为的转让禁止（Veräußerungsverbot），只是由于当事人禁止债权让与的约定，债权失去可转让的能力。Staudinger/Busche, § 399Rn. 74.

[7]BGHZ 40, 156, 160; BGHZ 108, 172, 176; BGH WM 2006, 2142; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 464; Münch Komm BGB/Roth, § 399 Rn. 36.

[8]BGHZ, 40, 156, Esser/Schmidt, Schuldrecht BT I AT, 6 Aufl., 1984, §37/I. 转引自黄立：《民法债编总论》，元照出版公司2002年版，第599页。

[9]债权让与用于信贷担保领域，即担保型债权让与（Sicherungsabtretung），是指债务人将其对第三人的债权转让于债权人，用于担保债权人对其的债权。担保型债权让与无须通知作为债权让与之债务人（第三人），只在债务人（让与人）不能履行债务时，才通知第三人债权让与的事实，由此保证了让与人对外的信誉度，也合理地规避了债权出质必须通知第三人的规定（《德国民法典》第1280条）。由于德国拥有较为完善的信用评级机构，加之债权实现成本较低，无须担心债权发生 价值减损，因此担保型债权让与受到金融机构的偏爱，是比动产让与担保更为重要的担保手段。中文文献参见鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第641页以下。

[10]动产所有权保留，尤其是延长的所有权保留交易，在德国发挥着至为可观的作用。所有权保留买受人为担保其货物赊购，通常要求所有权保留供货人将所有权保留项下货物出卖所得的债权转让给他，以替代在与第三人交易中失去的所有权保留物，继续担保因购买原先的所有权保留物而发生的买卖价金。这一要求的合理性在于，一旦该货物在买受人得到授权出卖的情况下被转让给第三人，供货人将失去保留所有权的货物，而陷入无担保的境地。参见BT-Drucks. 12/7912, S. 24. zu Nr. 11.

[11]BT-Drucks. 12/7912, S. 24. zu Nr. 11.

[12]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 3. 德国保理协会的统计表明，中小企业大约2000亿德国马克的流动性被禁止债权让与的约定所阻塞。BT-Drucks. 12/7912, S. 24. zu Nr. 11.

[13]Verhandlung des 51. DJT 1976, Sitzungsbericht O. S. 172 f.; Vorschlagvon Drobnig, Gutachten F. S. 78 ff.,98.

[14]Claus-Wilhelm Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heiderberg 1992, S. 9 ff..

[15]Alexander Bruns, Die Dogmatik rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote im Licht des § 354 a HGB undder UNIDROIT Factoringkonvention, WM 2000, 505.

[16]BT-Drucks. 12/7912, S. 25. zu Nr. 11.

[17]它既包括违反禁止约定的转让完全有效（第1款第1句），也包括受让人的受领权限（第1款第2句）。Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 4; Münch Komm HGB/Schmidt, §354a, Rn. 31.

[18]Münch Komm HGB/Schmidt, §354a, Rn. 2.

[19]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 6; Münch Komm HGB/Schmidt, §354a, Rn. 11. 因为这些要求也同样必须被涵摄于《德国民法典》第399条第2选项下。

[20]Vgl. BGHZ 108, 172, 176 ff.

[21]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 6.

[22]这点在我国某些比较法的论文中未予注意，而只是笼统地称之为“约定不得让与的权利”。 参见申建平：《禁止让与条款效力之比较研究》，载《环球法律评论》2008年第6期，第52页。

[23]Münch Komm HGB/Schmidt, §354a, Rn. 11.

[24]Münch Komm HGB/Schmidt, §354a, Rn. 12.

[25]Münch KommHGB/Schmidt, §354a, Rn. 9. 这是由于公权机关在隧道建造、劳务给付等承包方面广泛使用限制或禁止对其债权转让的各种格式合同。

[26]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 8. 受限的典型债权人包括消费者（例如银行或储蓄银行的客户）、非营业性的存款人等。

[27]Münch Komm HGB/Schmidt, §354a, Rn. 8. 这也就意味着，如果税务师不在有限责任公司工作，那么即使他受到一名商人客户的委托，也无法适用该条来排除当事人约定的债权禁止让与条款。

[28]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 8.

[29]Canaris, Handelsrecht, § 24 I 4 F. S. 366.

[30]BGHZ 40, 156, 160; BGHZ 108, 172, 176; BGH WM 2006, 2142; Eidenmüller, AcP 204 (2004), 464; Münch Komm BGB/Roth, § 399 Rn. 36.

[31]Münch Komm HGB/Schmidt, §354a, Rn. 13.

[32]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 10.

[33]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 10.

[34]如果受让人向债务人主张其所受让的债权，债务人可以主张抗辩，说他将向让与人（旧债权人）进行免责的给付，但他在实际上却未向让与人进行给付。由此，《德国商法典》第354a造成了实体法上的一类困境：债务人不必对受让人进行给付，让与人又无权要求给付。对此，当受让人授权让与人收取债权时，让与人才有权为之。授权让与人收取债权的典型情况出现于延长的所有权保留，以及延长的让与担保中，前提是所有权保留与让与担保的标的物在正常的经验范围被转让。只要收取债权的授权没有被撤回，那么以上所谓的困境就可在事实上得到避免。Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 10.

[35]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 10.

[36]Die gesetzliche Empfangszuständigkeit wird dem Zedenten zugesprochen, damit schutzwürdige Interessen des Schuldners gewahrt werden. Aber es wird dem Zessionar weder eine rechtsgeschäftliche Empfangszuständigkeit noch gesetzliche Einziehungsbefugnis belasst. Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 10.

[37]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 10-11. 相关立法资料明示，这一选择权即使在债务人知悉让与的情况下仍然有效，并且还因为第354a条第2句没有对知悉的情况作出限制，此与《德国民法典》第407条不同。

[38]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 18.

[39]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 19.

[40]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 16.

[41]Wagner, WM SonderbeilageNr. 1/1996, S. 17. 然而，这一积极效果却被该条第2句的债务人保护所限制，因为这一债务人保护效果与保理提供的服务功能相抵触。具体而言，保理机构对客户的商帐管理（Debitorenbuchhaltung）、催告与收款（Inkassowesen）的服务功能受到限制。因为债务人可以行使选择权来最终决定究竟向让与人，还是向作为受让人的保理机构履行，所以一旦他选择向让与人履行，那么保理机构的上述服务都无法实现。

[42]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 17.

[43]BT-Drucks. 12/7570, S. 4 und BT-Drucks. 12/7912, S. 25.

[44]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 20.

[45]Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 23.

[46]我国有学者错误地认为，《德国商法典》第354a条的引入，使得民法典第399条的规定毫无实际意义。余贵林，《债权让与及禁止债权让与协议的效力》，载《内江师范学院学报》2003年第1期，第28页。

[47]Claus-Wilhelm Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heiderberg 1992, S. 32.

[48]参见Alexander Brunns, Die Dogmatikrechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote im Lichte des § 354a HGB und der UNIDROIT Factoringkonvention, WM 2000, 513. 中文文献参见丁广宇：“由应收账款转让国际公约论我国合同法债权转让规则的完善”，载《民商法论丛》第26卷，香港金桥文化出版公司2002年版，第364页。

[49]Beschlußempfehlung und Bericht (Fn. 6), S. 25 zu a und BT Drucks12/7570, S. 4.

[50] [德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第634页。

[51]Claus-Wilhelm Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heiderberg 1992, S. 25 ff..

[52]Claus-Wilhelm Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heiderberg 1992, S. 25.

[53] [德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第634页。

[54] [德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第641页。

[55]Claus-Wilhelm Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heiderberg 1992, S. 29-30.

[56]Claus-Wilhelm Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heiderberg 1992, S. 30.

[57]Claus-Wilhelm Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heiderberg 1992, S. 31.

[58] [德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第641页。

[59]Claus-Wilhelm Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote, in: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heiderberg 1992, S. 26.

[60]Alexander Brunns, Die Dogmatik rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote im Lichte des § 354a HGB undder UNIDROIT Factoringkonvention, WM 2000, 511.

[61]Alexander Brunns, Die Dogmatik rechtsgeschäftlicher Abtretungsverbote im Lichte des § 354a HGB undder UNIDROIT Factoringkonvention, WM 2000, 511.

[62]参见注3，大多数学者都认为在存有禁止债权让与约定的情况下，倘使债权让与无效，则妨碍债权转让与自由流通。因此他们对此多持批评态度，认为应采用保护善意第三人的模式，促进债权转让。

[63]这一观点较多地受到了日本民法与我国台湾地区“民法”的影响。我国台湾地区“民法”第294条（债权之让与性）第2项规定：“II前项第二款不得让与之特约，不得以之对抗善意第三人。”日本民法第466条第2款规定，当事人之间可以通过禁止债权让与的意思表示而使得该债权不得被让与。但同条但书规定该约定不得对抗善意的第三人。

[64]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第132页，转引自韩世远，《合同法总论》，法律出版社2011年版，第468页。

[65]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第470页。第三人如为恶意时，其违约效果如何，学说上看法不一。债权效果说：认为，受让人与让与人间的合同仍然有效，仅债务人得提出恶意抗辩，如第三人为善意，则他不得为此抗辩。物权效果说：认为债权人对此特约，不仅负有不得让与的义务，而且债权也因此丧失其转让性，违反此约定所为债权让与不生效力，此特约系为债务人的利益所设定，不仅应由债务人主张不生效力，也可以由第三人主张。它所发生的效力，是绝对的无效，而非仅可由债务人抗辩。但德国通说认为债务人事后同意，则可使之有效。黄立：《民法债编总论》，元照出版公司2002年版，第599页。

[66]《联合国国际保理公约》（1988年5月28日国际统一私法协会订于渥太华）第6条：1．尽管供应商和债务人之间订有禁止转让应收账款的任何协议，供应商向保理商进行的应收账款转让仍然有效。Article 61. - The assignment of a receivable by the supplier to the factor shall be effective notwithstanding any agreement between the supplier and the debtor prohibiting such assignment.

[67]崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第208页。

[68]李永峰：《债让让与的若干争议问题——债务人与债权人的利益冲突与整合》，载《政治与法律》2006年第2期，第70页。

[69]李永峰：《债让让与的若干争议问题——债务人与债权人的利益冲突与整合》，载《政治与法律》2006年第2期，第71页。

[70]申建平：《禁止让与条款效力之比较研究》，载《环球法律评论》2008年第6期，第59页。

[71]黄立：《民法债编总论》，元照出版公司2002年版，第599页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第470页。

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